La doctrina judicial nazi

Tomado de: Los juristas del horror (2006), de Ingo Müller [1987] Caracas, Editoial Actum. Traducción del alemán por Carlos Armando Figueredo. pp. 89-107..

Los profesores de derecho desempeñaron un papel importante en el declive del derecho durante el Tercer Reich. Brindaron un ropaje filosófico a los actos arbitrarios y los crímenes de los nazis, que sin ese disfraz se habrían reconocido claramente como actuaciones ilegítimas. Prácticamente no hubo desafuero alguno perpetrado por los nazis que no hubiese sido reconocido durante el régimen como “supremamente justo” y que no hubiese sido defendido después de la guerra por los mismos académicos, valiéndose de los mismos dudosos argumentos en cuanto a su “justificación” o incluso su “conveniencia” desde un punto de vista jurídico.

En vista de que, después de la guerra, los principales pensadores jurídicos o bien preservaron sus cátedras o las recuperaron rápidamente o, en otras palabras siguieron dictando sus cursos y, por cuanto la generación actual de profesores de derecho ha sido reclutada casi exclusivamente entre sus más probados estudiantes, es poca la investigación realizada acerca de la constitución de los juristas al terror nazi. Resulta casi imposible dejar de considerar suficientemente lo que significó esa contribución, ya que fue en los trabajos de esos académicos que los jueces hallaron las guías para sus sentencias y sus interpretaciones homicidas. La reiteración de esa conducta se hizo más frecuente en la medida en que el texto cada vez más vago de las disposiciones legales dejó de brindar el fundamento preciso de las decisiones.

Ya antes de 1933, los profesores de derecho con tendencia conservadora simpatizaban abiertamente con el movimiento nacionalsocialista. Así fue, por ejemplo, en 1930, cuando los miembros nazis del Reichstag propusieron una indignante enmienda de la Ley para la Protección de la República con el fin de asimilar el hecho de no prestar servicio militar y el desarme, así como cualquier alegato en el sentido de que Alemania había sido responsable de la Guerra Mundial, a “traición militar”, previendo la pena de muerte para todos esos actos. Dicha propuesta, con la que se buscaba igualmente considerar como delitos capitales el “vilipendio de los héroes de guerra, vivos o muertos,” la “traición a la raza” y el “menosprecio de los símbolos nacionales” fue recibida con entusiasmo por varios notables juristas. Georg Dahm elogió la “valiente renuncia a las limitaciones de las tipificaciones” de lo que eran tales delitos. Por su parte, el Profesor Nagler opinó que por fin se había hallado una manera efectiva de luchar contra el “derrotismo de todo género”, añadiendo que, según él, la enmien­da no era suficiente, sin embargo, y proponía la adopción de penas más severas en los casos de traición culposa igualmente, y también tal vez para el caso de “culpa en asistencia e incitación a traición.”

El 7 de abril de 1973, todos los profesores de derecho judíos y los pocos que no eran conservadores fueron despedidos de sus universidades bajo circunstancias humillantes. De un solo plumazo, 120 de los 378 juristas que venían impartiendo clases en escue­las de derecho alemanas en 1932 fueron despedidos -en otras palabras, un tercio del número total y la mayoría de ellos por motivos raciales. Sus cargos quedaron vacantes, a disposición de prometedores colegas de facultad sin cátedra pero con una “orientación nacionalista”. Entre ellos, el conde Wenzeslaus Gleispach, un experto penalista austríaco, muy estimado en Alemania, fue beneficiado con el cargo de profesor honorario en Berlín después de que se le impusieron medidas disciplinarias en Viena, en 1931 por agitación nacionalsocialista. Además, sólo en Prusia, en 1933, Hermann Bente, Georg Dahm, Ernst Forthoff, Heinrich Henkel, Heinrich Herrfarth, Fritz von Hippel, Ernst Rudolf Huber, Max Kaser, Karl Larenz, Siegfried Reicke, Paul Ritterbusch, Karl Siegert, Gustav Adolf Walz, Hans Julius Wolff y Hans Würdiger también fueron nombrados profesores. Casi todos ellos eran jóvenes y siguieron enseñando hasta finales de los años sesenta (Para 1939, prácticamente las dos terceras partes de los profesores en las escuelas de derecho habían sido nombrados en 1933 o después.) Algunos liberales diseminados que no habían sido despedidos después de la “restauración permanente de la administración pública” renunciaron a sus universidades y se retiraron a la “emigración interna”. Uno de los escasos docu­mentos de valentía e integridad moral en esa época es la carta de Gerhard Anschütz, profesor de derecho público en Heidelberg, en la que solicitaba jubilación anticipada. Anschütz le escribió al ministro de cultura en el estado de Badén manifestándole que no podía unirse a unos intelectuales en su “solidaridad con el nuevo derecho penal alemán que estaba tomando cuerpo,” que requeriría entrenar a los estudiantes de derecho “según la intención y el espíritu del gobierno actual.”

La Asociación de Instituciones Alemanas de Educación Superior, que hablaba a nombre de los universidades, alabó el “surgimiento del nuevo Reich alemán”, calificándolo de “realización de sus anhelos y confirmación de las esperanzas apasionadas en las que se basaban.” Una vez que las facultades de derecho del país rompieron alegremente con sus colegas judíos y (social)demócratas, con inusitada audacia se dedicaron a echar por la borda los logros que fueron objeto de lucha y que se obtuvieron en Europa durante siglos de combate: Las exigencias de que la enseñanza del derecho fuese desinteresada, objetiva y autónoma. Los juristas académicos estaban más que dispuestos a regresar al papel de sirvientes que había caracterizado a la profesión en la Edad Media, así como a aceptar un sistema de valores que se les imponía desde afuera. En palabras de Bernhard Rust (ministro de Ciencia, Educación y Formación del Pueblo), “la ciencia ya no es posible sin un fundamento de valores.” Carl Schmitt lo concretó para la ciencia jurídica, de la siguiente manera: “La totalidad del derecho alemán hoy en día… debe regirse solo y exclusivamente por el espíritu del nacionalsocialismo…Cada interpretación debe ser una interpretación según el nacionalsocialismo”.

Entre las facultades de derecho, cuyos miembros eran ampliamente anti-republicanos, antidemocráticos y de actitud autoritaria se recibió favorablemente el espíritu contrario a la Ilustración del nuevo régimen Durante los primeros años del Tercer Reich, sólo los profesores recién nombrados, que debían su carrera a la política de personal de los nazis, sino también los profesores establecidos fueron marcadamente productivos en la tarea de ayudar a fundamentar el sistema jurídico nacionalsocialista.” Consideraban que era deber suyo lograr una “coordinación” jurídica intelectual de las instituciones jurídicas que ya habían sido coordinadas en otro nivel. En esta tarea, algunos de los profesores titulares más antiguos se esforzaron en mejorar las realizaciones de sus colegas más jóvenes para demostrar su fervor nacionalista. Wilhelm Sauer, por ejemplo, que había sido titulado profesor en 1919, publicó en el prestigioso Archiv fur Rechtsphlosophie, en 1939, un llamado a “elevar al Führer como una figura iluminada y un héroe que conduce al alma alemana fuera de las tinieblas hacia la luz, mostrándole el camino seguro hacia Valhalla, hacia Dios Padre en la verdadera nación alemana, brindando a sus propios hermanos un ejemplo de esa viga gótica, ofreciéndoles apoyo en su autoayuda, para que todos los alemanes puedan llegar a ser hermanos en Dios Padre.”

En el flujo de publicaciones jurídicas, conferencias, manifiestos y propuestas de enmienda de la legislación existente, tanto las ardientes confesiones de lealtad al Führer, a un orden nacionalista y a la homogeneidad racial, así como al desarrollo de métodos e interpretaciones jurídicos “totalmente nuevos” apenas lograron disfrazar difícilmente el hecho de que todo esto usualmente significaba hacer mancha atrás y erradicar toda traza de civüizacion y progreso histórico en el derecho alemán. Bajo el llamado/ de la famosa observación de Goebbels según la cual la tarea del nacionalsocialismo erra “borrar el año 1789 de la historia alemana”. Los juristas iniciaron una polémica en contra de los derechos humanos, las garantías de los derechos individuales frente al derecho del Estado, las limitaciones del poder estatal, y restric­ciones al derecho del Estado de imponer penas. En ese sentido, tal como lo observó Friedrich Schaffstein (uno de los emergentes talentos de la doctrina nazi, en su conferencia de toma de posesión como profesor, en enero de 1934), había mucho trabajo por hacer: Casi todos los principios, conceptos y distinciones de nues­tro derecho hasta ahora llevan el sello del espíritu de la Ilustración, y, por lo tanto, tienen que ser remodelados sobre la base de un nuevo género de pensamiento y experiencia.

La mayoría de los logros más notables del Estado de derecho -la sujeción de la autoridad estatal al derecho, la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y ciertos derechos individuales inviolables- ya habían sido desechados durante la “revolución nacionalsocialista.” Sin embargo, para un amplio espectro de la población, el concepto de “estado de derecho” por mucho tiempo siguió teniendo sus connotaciones positivas, y tradicionalmente ello se entendía como la existencia de un gobierno que se sometía al derecho -en otras palabras, constitucionalismo liberal. Fue así como, durante los primeros años del Tercer Reich surgió una discusión en la que los juristas trataron de aclarar cuál era la posición correcta respecto del asunto del estado de derecho. Ernst Fortshoff, que se había referido al estado de derecho como el “pro­totipo de una sociedad sin honor y dignidad,” se opuso al uso que Otto Koellreutter le daba al término, diciendo que se trataba de un “error en la terminología” que promovía las asociaciones liberales. Y Carl Schmitt advirtió que si en alguna forma se em­pleaba el término, el uso debía ser solamente para ilustrar cómo había cambiado su significado y sólo debía aparecer en combina­ciones tales como “el estado de derecho alemán,” “el estado de derecho nacionalsocialista”, o mejor aún, “el estado de derecho de Adolf Hitler,” ya que “no determinamos lo que es el nacionalsocialismo de acuerdo con un concepto preexistente del estado de derecho, sino más bien lo contrario: el estado de derecho se determina de acuerdo con el nacionalsocialismo.” Los constitucionalistas competían entre ellos para acuñar nuevas combinaciones tales como “estado de derecho nacional” o “estado de derecho real,” una competencia en la que Roland Freisler dio muestras de su muy activa imaginación. Comparó al “estado de derecho nacionalsocialista” con “el poder concentrado del pueblo, ya que sólo un poder de fuego concentrado podría detener un tanque atacando en las líneas del frente.” Con metáforas como las anteriores quedaba claro que no se acogerían las anteriores ideas civiles liberales acerca de la libertad, y que el estado de derecho formal, el mero “estado bajo el imperio del derecho,” sería reemplazado por una “idea más profunda de la legalidad”, a saber, que “el sentido que el Pueblo [Volk] les da al Estado y al derecho es idéntico.” Durante toda la controversia, sin embargo, los participantes coincidían fundamentalmente sobre el punto principal:” lo que se estaba considerando no era la cosa en sí, sino sólo su nombre.”

La doctrina jurídica en Alemania estaba bastante unida en cuanto a su rechazo del estado de derecho de la “era del sistema.” Para esos juristas ese estado de derecho era la cobertura de una “degeneración del estado de derecho burgués,” y sus basamentos, la democracia, el liberalismo, la igualdad ante la ley, y pluralismo en las concepciones del mundo se “oponían a nuestra visión alemana del mundo, que las repelía.”

La más importante concreción del principio del estado de derecho a la administración de justicia es la independencia de los jueces y su estricto apego exclusivo a la ley. Pero en vista de que el poder nazi, a pesar de su agitada actividad legislativa, no podían modificar to­das las leyes de un día para otro, su problema era comprometer al poder judicial en una nueva actitud flexible, según se tratara de una ley específica que venía de la vieja república o de una nueva de la del Führer, La Ley para la Restauración de la Carrera Administrativa ya había logrado eliminar la estabilidad de los jueces en el cargo, puesto que le permitía al gobierno suspender a los jueces poéticamente indeseables, o “no arios,” o que no se comprometieren a apoyar al estado nacional en todo momento y sin reserva. Lo que es más, también se podía suspender a los jueces sin dar tales razones para ello, incluso “si no se cumplían las condiciones exigidas por la ley para tomar tales medidas”.

Con los despidos que siguieron a la promulgación de la Ley sobre la Carrera Administrativa se tomó un paso decisivo para eliminar a los indeseables de los tribunales. Pero la ley tenía otro efecto, virtualmente incalculable, sobre la “coordinación” de la aboga­cía, en razón de la manera como también intimidaba a todos los jueces que no estaba afectados directamente por dicho texto legislativo. Los profesores de derecho les informaban ahora a los jueces que “en el interés de un gobierno consistente, era necesa­rio imponer ciertos límites” a la autonomía de los tribunales, añadiendo que no debía haber duda sobre el hecho de que si bien “la única obligación del juez es respecto del derecho, ella ahora tenía un significado distinto del que tenía antes,” ya que “buscamos una obligación que sea más confiable, más vital, y más profunda que la obligación engañosa interpretada al pie de la letra de miles de parágrafos que pueden torcerse.”

Los dictámenes jurídicos. en el futuro deberán, provenir únicamente de “que vive con su pueblo y busca el derecho donde nació, en el sano sentido común del pueblo” en la medida en que “la verdadera naturaleza e identidad racial” de un juez deberían “hacer de él una parte de la comunidad que crea el derecho y lo convierte en un miembro existencial del mismo,” así como si lo convirtiera en una persona que actuara “basada en sus convicciones, en armonía de sentimiento y voluntad con todos sus colegas juristas.” El trabajo del juez no debería “[ser] restringido por decisiones arbitrarias o por principios de seguri­dad jurídica formalista y abstracta, lo que es más… debería hallar líneas claras y, cada vez que fuese necesario, sus límites, a través de las opiniones jurídicas del pueblo que han encontrado su expresión en la ley y que han sido incorporadas por el Führer El ideal del juez racional, desapasionado, propagado desde la Ilustración por juristas de este género era sospechoso a los ojos de la ciencia jurídica. El “pensamiento abstracto y normativo” les lucía como una “expresión de desamparo, carencia de raíz, y debilidad.” “No es sobre la base de una investigación analítica de sus elementos, sino integralmente y en concreto, después de haber asimilado su esencia”, como el nuevo juez debe “decidir sus casos.” Rechazaban totalmente la “disección racionalista” de un caso y la “distorsión de su naturaleza esencial” que surgían de un enfoque no prejuiciado. Después de todo, a la nueva forma del derecho “no debía llegarse tan sólo mediante razonamiento lógico,… sino que en cambio debía ser sentida y experimentada por un miembro del pueblo [Volk] en virtud de los vínculos estrechos con el mismo.” De allí que un juez debe enfocar un caso “con sano prejuicio” y “realizar juicios de valor que correspondan al ordenamiento jurídico nacionalsocialista, y a la voluntad, del liderazgo político”. Con jurisprudencia de este género se sobrepasaba “el temor típicamente exagerado de los liberales de incurrir en error judicial”; un “enfoque emocional, cargado de especulación, total” y “una visión total de la naturaleza del derecho” garantizarían que los jueces llegaran a de cisiones correctas. Tal vez fue Justus Hedemann el que mejor expresó el contenido emocional del nuevo rumbo que tomaba el pensamiento jurídico en su escrito de comentario titulado “La Verdad en el Derecho”: “Y que no haya guardián del derecho alemán que no se sienta imbuido, siquiera en visiones sublimes, por la seriedad de los objetivos, que se detenga frente al esfuerzo, y que no oiga más allá de la rutina de su trabajo, ya sea de cerca o de lejos, las aguas que broten de la fuente de la verdad.”

Los antecedentes concretos de tales frases irracionales acerca del “arraigo” del jurista “en la sustancia, en el espíritu del pueblo [Volk],” y acerca del “lugar que se le debía en un orden nacio­nal basado en la unidad racial a la cual el jurista y su trabajo intelectual también pertenecen,” podían hallarse en lo que Eric Wolf advirtió a los jueces: “En el ejercicio diario del derecho, el nacionalsocialismo genuino sin duda queda mejor representado en los casos en que la idea del Führer es seguida en silencio pero con lealtad.” Los jueces quedaban “liberados” de su obligación respecto de la ley para verse atados a una incomparablemente mucho más restrictiva “obligación de seguir los principios del gobierno del Führer“. Con ello, ultimadamente, “el juez se convertía en servidor directo del estado,” o, tal como lo dijo Freisler en una de sus metáforas inimitables, “la ley es aliento retenido de la vida,… pero como guardián del derecho debe estar el solda­do al frente de la vida de la nación.”

La polémica de la ciencia jurídica nacionalsocialista no estaba sólo dirigida en contra de cualquier esfuerzo por humanizar el código penal, sino también contra sus fundamentos constitucionales, en particular contra el principio nulla poena sine lege. Este principio fundamental resume varios límites al poder que tiene el estado de imponer penas: la prohibición del efecto retroactivo(ningún acto puede ser castigado sino a partir del momento en que la ley lo haya tipificado como delito); la prohibición de la analogía (sólo puede castigarse el acto que, según el texto preciso, de la ley, haya sido tipificado como delito), no puede haber lagunas ni imprecisiones (la ley debe ser redactada en términos precisos y debe hacer posible que se reconozca qué acción es punible y qué acción no lo es); y, finalmente la potestad de imponer penas deber incumbir exclusivamente a un poder judicial independiente, ya que cualquier sistema de justicia se debilita cuando se permite que se impongan leyes que no estén en él. Durante el Tercer Reich, todas las aplicaciones de ese principio jurídico fundamental fueron desechadas rápidamente. Se hizo posible imponer penas retroactivamente con la Ley sobre la Imposición e Implementación de la Pena de Muerte, conocida como Ley Vander Lubbe, y más de veinte otras leyes y otros decretos de la era nazi que también contenían normas sobre aplicación de penas retroactivamente. La posibilidad de infligir penas no dictadas por los tribunales penales fue creada a través de la institución de la “detención preventiva”, sobre la cual sólo la policía tenía control. Finalmente, la posibilidad de determinar que una acción era punible por analogía se eliminó en 1935, cuando se modificó el texto del Parágrafo 2 del Código Penal: “Será castigado quien cometa una acción que la ley declare punible o que merezca castigo de acuerdo con el principio fundamental de una ley penal o de la sana opinión popular”

Ernst Niekisch da en el clavo cuando califica a la analogía legal de “arreglo insidioso” creado para el solo fin de “enviar a la cárcel alevosamente a cada opositor tenaz, a pesar de que ninguna ley castigase el acto que hubiera realizado.” Sin embargo, el significado de ese instrumento legislativo con frecuencia es sobreestimado hoy en día. Por supuesto -tal como Roland Freisler lo elogió- permitió que “el juez castigara a cada infractor legal, incluso si su acción en particular no estaba específicamente tipificada en una disposición legal, y eso era algo que hasta en­tonces había resultado difícil y sólo parcialmente posible a través de una interpretación extensiva de los límites para sentenciar.” Sin embargo, en la práctica judicial, el nuevo Parágrafo 2 sólo desempeñaba un papel menor en los tribunales. Todo ello se debía fundamentalmente a los esfuerzos de los juristas que des­de hacía tiempo venían desarrollando una teoría del derecho penal y a todo un número de herramientas procesales que no requerían una enmienda del código penal.

Por supuesto, no había área alguna del derecho en la que los nacionalsocialistas no hubieran podido penetrar, incluso campos tan aparentemente apolíticos como la Ley de Inquilinato, el derecho mercantil y el derecho industrial, que fueron “fertilizados” con el pensamiento jurídico nazi. Pero las consecuencias de esa nueva jurisprudencia se notan más claramente en el derecho penal, área ésta que le permitía al estado un dominio mucho más fuerte de los ciudadanos y donde, por la misma razón, la noción de la seguridad jurídica fue objeto de una redefinición muy aguda. Debido al hecho que desde la época de la Ilustración los esfuerzos se habían dirigido hacia fijar la línea, divisoria, entre los actos legítimos e ilegítimos, los profesores de derecho penal del Tercer Reich reconocían abiertamente que su principal tarea era desvanecer esa línea divisoria hasta que ya no pudiera verse. El objetivo primordial del derecho penal era “proteger a la comunidad del pueblo [Volk] de los delin­cuentes,” y esa función protectora suplantaba lo que había sido el principio fundamental del estado de derecho: “Hoy todos reconocerán que el principio ‘no hay delito sin castigo’ tiene prioridad sobre el principio ‘no hay delito sin ley’ como la más elevada y fuerte verdad, jurídica” (Carl Schmitt).

Tal como desde un punto de vista autoritario, el derecho penal no estaba concebido “para proteger los derechos del individuo contra el Estado…, sino más bien para proteger al Estado contra el individuo,” el derecho penal nacionalsocialista se “preocupa­ba menos por la claridad de la legislación y más por la justicia material.” La seguridad jurídica y la protección de los derechos individuales fueron dejadas de lado para proteger la “justicia material mística, que supuestamente sólo podía entenderse a través ele “una visión general de su naturaleza esencial.” Por dicha razón, las leyes deberían formularse ex profeso en lenguaje vago y poco claro: “Cláusulas generales, admisión de la analogía, reconocimiento de la sana opinión popular como fuente de derecho, y admisión de reconocimiento directo e inmediato de lo que es justo… son todos criterios del derecho penal nacionalsocialista.” El daño a la seguridad jurídica que le era implícito era claramente deseado, ya que, tal como lo observó Carl Schmitt: “En el caso decisivo del delito político, el uso de normas y procedimientos tan sólo significa que las manos del Führer se hallan atadas, para beneficio del que desobedece.” Se llegó incluso a discutir si no valía más bien la pena olvidarse totalmente del código penal: “El reconocimiento de que es impo­sible que las normas jurídicas individuales cubran todos los casos posibles sugiere que sería preferible dejar de lado toda una lista de delitos específicamente tipificados y darle más bien al juez líneas de acción bajo la forma de algunos principios generales según los cuales pudiere determinar la ilicitud penal de un hecho.” El hecho de que con ello le sería imposible al individuo “entender la ley y calcular sus consecuencias” fue expresamente bien recibido por el profesor de derecho penal Heinrich Henkel como un objetivo deseable, ya que la incertidumbre en cuanto a las posibles repercusiones de un acto aumentaría la presión para conformarse. Por lo tanto, ya no podría decirse “Lo que no está prohibido está permitido”, sino más bien: “Lo que no está permi­tido está prohibido.”

Es así como esta nueva forma de jurisprudencia ya no se preocu­paba por determinar si una acción estaba prohibida o no por la ley, ya que de acuerdo con el ministro de justicia del Reich, Gürtner, “el nacionalsocialismo reemplaza ese concepto formal de ilegalidad con el concepto de ilegalidad material… La ley renuncia a ser la única fuente para determinar lo que es legal e ilegal.”

Lo que de hecho significaba esa noción de “ilegalidad material” que tanto se reiteraba y que supuestamente sólo podía entenderse en términos de una “visión del mundo determinada en su último análisis por la experiencia y la fe” fue algo que el profesor de derecho penal Wilhelm Sauer ya había concebido en 1921: “Una conducta es ilegítima cuando su tendencia general en opinión de la jurisprudencia le hace más daño que bien al estado y a sus miembros.” Había un solo paso de esa visión conservadora, estatista a la definición sucinta de Edmund Mezger: “Una actividad materialmente ilegítima es la actividad contraria a la visión del mundo nacionalsocialista alemana.”

En aquellos días había una máxima ampliamente conocida, que cada estudiante de derecho debía saberse de memoria, según la cual el principal objetivo del derecho penal, la “protección de la sociedad alemana,” se lograría “eliminando los individuos degenerados o aquellos de otro modo perdidos para la sociedad y permitiendo a los autores de delitos leves que todavía pudieran cumplir funciones sociales útiles que expiaran sus culpas.” Ese prin­cipio revelaba las dos áreas en las que la doctrina penal nacionalsocialista concentraba sus esfuerzos: El desarrollo de un derecho disciplinario para el ciudadano alemán que “incumplía su deber,” y hallar medios para destruir el enemigo, el “otro” desviado, grupo éste al que los delincuentes “degenerados” también eran asignados» Y no hay que incurrir en el error de imaginarse, tal como podría suponerse, que entre los expertos en derecho pe­nal sólo los nazis insistían en el área más punitiva del “derecho agresivo” para la “protección de la sociedad” y que la escuela más antigua de los conservadores se ocupaba más bien del lado “disciplinario.” Por el contrario, una Comisión Oficial de Derecho Penal formada principalmente por conservadores y dirigida por Gürtner, el ministro de justicia del Reich coleteó la idea de “protección” en el centro de su pensamiento acerca de un futuro Códi­go Penal. Mientras que la Oficina Jurídica del Reich del partido nazi era la que subrayaba el “deber de lealtad al pueblo [Volk].

La meta del derecho “protector” era “purgar la sociedad de individuos inferiores” subrayando que “la obligación particular del derecho penal es frente al lado negativo, defensivo, de la protección. Su última función es exterminar.” La noción de “protección” no apuntaba únicamente -ni siquiera en primera línea- hacía los “delincuentes degenerados,” sino más que todo hacia los opositores del régimen ya que la visión del derecho penal como un “derecho de guerra” llevaba a la conclusión de que “obviamen­te la meta de este derecho no es meramente resistir frente al opositor, sino aniquilarlo.” El trato privilegiado de los prisio­neros políticos que una vez fue garantizado por el derecho penal y del cual el propio Hitler se benefició cuando fue juzgado por traición, no sólo se abolió sino que de hecho se tornó en todo lo contrario. Es así como Roland Freisler explicó: “En el nacionalsocialismo no hay lugar para el reconocimiento de los delitos políticos. Ello sería algo así como clasificar al trasgresor como un adversario decente y respetable, y eso no es posible bajo el nacionalsocialismo.” Los opositores políticos eran marcados como delincuentes particularmente reprensibles: “Para el enemigo del Estado y de la comunidad del Volk hay un solo camino en su enjuiciamiento y condena: severidad sin freno y, de ser necesario, aniquilación.” En palabras de Gürtner, “no cabía duda” de que el pueblo alemán nunca había mostrado “simpatía alguna” por el reconocimiento de los delitos políticos, “ya que el traidor siempre ha sido considerado por doquier como el más atroz de los delincuentes.”

Para poder decidir si la “severidad sin freno” o la “aniquilación total” eran procedentes, los juristas desarrollaron un sistema de imposición de penas muy similar al de los procedimientos disciplinarios para los servidores públicos y las fuerzas armadas y que se basaba en una creciente lealtad debida al Estado y a sus dirigentes. Según una larga tradición (que ha seguido hasta la fecha) dichos procedimientos disciplinarios tienen que ver me­nos con la expiación por parte de un servidor público de una mala acción en particular y más con poder establecer si su “conducta en general” permitía que permaneciera “dentro del círculo de sus colegas.” Era precisamente de esa manera cómo el derecho penal del Tercer Reich iba ahora a tratar de juzgar si un “miembro del Volk podía seguir siendo tolerado por la sociedad” o si de acuerdo con el pronóstico de su conducta futura, se le podía remover de la sociedad, ya fuese temporal o permanentemente. Y tal como en el derecho disciplinario cuyo origen era feudal y que casi no fue afectado por el espíritu de la Ilustración, el derecho penal de la era nazi se caracterizó por la existencia de categorías del “mal comportamiento” con base en valores morales vagos y feudales tales como el “honor”, la “lealtad” y el “deber”. Los juristas de la Oficina Jurídica del partido nazi desarrollaron las siguientes líneas de conducta patéticas para los delitos:

El derecho penal nacionalsocialista debe basarse en el de­ber de lealtad al Volk: la lealtad es el deber más elevado del Volk y por lo tanto constituye un deber moral en el pen­samiento nacionalsocialista y alemán. En el pensamiento alemán hay una armonía entre los valores morales, un sentido del deber, y un sentido de la justicia… De acuerdo con estos principios, una violación del deber de lealtad conduce necesariamente a la pérdida del honor. Es tarea del estado nacionalsocialista exigir justa expiación del carente de lealtad, de que por su deslealtad han renunciado a ser miembros de la comunidad. El justo castigo sirve para fortalecer, proteger, y salvaguardar la comunidad, pero sirve también para educar y mejorar al delincuente aún no perdido para la sociedad.

Desde temprano, los teóricos nazis del derecho penal habían asi­milado delito a “deslealtad,” ‘Violación del deber,” y “traición.” Además de la particular gravedad fijada en cada tipo penal, un hecho punible representaba una violación del deber con la comu­nidad; Georg Dahm opinó que incluso un simple hurto constituía un acto de deslealtad frente al Führer y el Volk. Era obvio que una violación de la lealtad sólo podía ser cometida por alguien obligado a ser leal, es decir por un miembro de la comunidad. Es así como Friedrich Schaffstein convocó a una “consolidación del Volk” como prerrequisito para este nuevo derecho penal que debía ser redefinido dentro de las líneas del derecho disciplinario. Un delincuente sólo llega a ser “sujeto de estudio en derecho penal “sólo en términos de sus vínculos necesarios como miembro de la sociedad, no como un individuo, sino como un miembro del Volk.” La contribución de la jurisprudencia a esta consolidación consistiría en indicarles a los miembros del Volk el camino correcto. Hans Welzel, que siempre puso énfasis en la “fuerza ética constructiva del derecho penal,” observó que su tarea primordial era inculcar firmemente “valores duraderos” en la conciencia alemana: “La lealtad hacia el Volk, el Reich y sus dirigentes, la obediencia a la autoridad del estado, la prontitud en de­fender su propio país, lo verdadero en los juramentos, el decoro sexual, el respeto a la vida, la salud, y la libertad de los demás, la honestidad respecto de la propiedad los demás, la probidad en las transacciones financieras, y así sucesivamente.” Por lo general, a los profesores alemanes de derecho penal les gustaba que los consideraran educadores del pueblo. Wilhelm Sauer sostiene que “una ley penal sana [debe] tener los más elevados valo­res éticos asomándose en ella, para preservar la sanidad del sentimiento popular, particularmente en sentido moral, y para contribuir a la mejoría y al avance del Volk. Era el deseo de Hans Welzel que el derecho penal “elevaría las actitudes éticas de todos los miembros de la comunidad.”

De allí que el castigo era visto sobre todo como una pérdida de honor, y que una condena impuesta a un delincuente declarado culpable representaba “un juicio moral en cuanto a sus actitudes como miembro del Volk” La doctrina se pronunció rápidamen­te a favor de penas que tuvieran el efecto de una picota o de una exposición a vergüenza pública; un ejemplo de ello fue la “declaración de deshonra” que iba mucho más allá que la pérdida de los derechos de ciudadanía e incluía prohibición de dedicarse a la agricultura, de administrar un negocio, de ser empleado de una tienda, de ser tutor de un menor o de un incompetente de ser magistrado lego, o soldado. George Dahm llegó incluso a exigir una forma de pena cuyo efecto sería declarar al reo fuera de la protección de la ley: “Ya no puede participar en transacciones jurídicas, y parece inevitable que su status jurídico como miem­bro de una familia se pierda también.” Pero incluso se pensaba que el efecto vejatorio de las penas “normales” tenía que aumentarse, ya que “cada pena real es una pérdida del honor.” El fin que se buscaba era “darle una expresión visible a la deshonra y la pérdida de estima” en la que cae tal individuo .frente a la comunidad.” Una condena a pena de penitenciaría no sólo significaría la pérdida de la libertad bajo las condiciones más severas, sino también “la forma más severa de deshonra.” Únicamente cuando el delincuente hubiese expiado su culpa se le permitiría ocupar un lugar “una vez más en la fila y el rango con todos los demás miembros del Volk”.

Una “absolución” de tal género sólo era posible dentro de cierto límite, sin embargo y éste era un punto en el que los nazis y los conservadores de viejo estilo estaban de acuerdo. Para el profe­sor de derecho penal Friedrich Oetker, que como muchos de sus colegas todavía es considerado en la literatura de la posguerra como un “liberal” de esa época, era claro que “quienquiera que olvide su lugar en las filas, quienquiera que cometa un ataque contra la comunidad del Volk o se niegue a obedecer sus leyes [es]… un enemigo del pueblo.” Y según el conde Gleispach, comprometido nacionalsocialista, un “ataque a las bases de la vida nacional” constituía el género más grave de deslealtad: “El alemán que trasgrede contra la propia comunidad de esta manera…  comete traición.“

Las consecuencias de los veredictos “enemigo del pueblo” o “traidor” eran obvias, pues “algunos de los delitos más graves no admiten el reintegro del delincuente a la sociedad, por su propia naturaleza, incluso si en algún caso la educación y el reintegro del reo a la sociedad, tal como se entendían, parecen posibles.”

En los procesos judiciales ya no importaba tanto determinar si el acusado había infringido alguna norma, sino más bien “si el trasgresor seguía siendo parte de la comunidad” el proceso penal debía ser “una evaluación y segregación de tipos.” Una característica decisiva de la teoría nacionalsocialista era que el énfasis se ponía menos en la acción cometida que en la “persona­lidad delictiva.”

Los juristas desarrollaron categorías de “tipos delictivos” a ser utilizados al volver a redactar leyes y reglamentos. Dichos “tipos”, determinados por “distinciones simples y populares,” llegaron a desarrollar un papel aún más importante, desde la ley contra los delincuentes habituales peligrosos, el decreto reglamentario relativo a la protección frente a los delincuentes juveniles, y el decreto reglamentario sobre delitos violentos y “parásitos antisociales”, hasta la nueva versión de las leyes sobre homicidio, en las que se disponía: “El homicidio se castiga con la muerte.” Todas esas leyes que imponían la pena de muerte como posible u obligatoria sentencia, se basaban en la presunción de que los homicidas nacen, no se hacen.

Edmund Mezger hizo un débil intento por mantener el principio tradicional sobre culpabilidad, según el cual se castiga a una persona no por lo que es sino por lo que efectivamente ha hecho, al elaborar su doctrina sobre la “culpabilidad en la conducta de la propia vida.” Con ese concepto se buscaba encajar el “derecho penal de los tipos” dentro del viejo molde del principio de culpa, puesto que se mantenía que los “antisociales que constituyen una carga para la comunidad y que requieren ser castigados tanto sobre la base de su actos individuales como por su existencia… antisocial,” supuestamente no deberían ser castigados por el hecho de que son antisociales sino porque han llegado a serio a través de “la conducta culpable durante sus vidas.” Sin embargo, la opinión dominante de esa época ya no estaba en condiciones de aceptar este tipo de disección. Georg Dahm objetó que “incluso los jueces que tienen experiencia en tratar con la vida y han sido entrenados en criminología” no serían capaces “de determinar los papeles desempeñados por la culpa y por el destino en la vida de una persona.” Preguntaba si un juez: “¿podría considerar con seriedad el hecho de que un delincuente con un prontuario de veinte o treinta condenas es responsable por haberse convertido en lo que es, o si en la herencia o su culpa personal se halla la causa del delito? Y es precisamente en tal caso que la pena de muerte satisface la intención de la ley, precisamente si el infractor no tenía otra posibilidad distinta de la convertirse en un delincuente.”

En esa época había dos tipos básicos de penas para los delitos, una pena cuya finalidad era proteger a la sociedad si se determinaba que un imputado no estaba en condiciones de ser enjuiciado, y la “retribución” si al imputado se le hallaba culpable; en ambos casos se llegaba a la misma pena -la pena de muerte. Es por esas razones por lo que se consideraba superflüo que en cualquiera de los casos se investigaran los motivos y causas de un acto. No hay duda de que los tribunales solían adoptar ese punto de vista. Así, por ejemplo, la Corte Suprema de Guerra (Reichskriegsgericht), corte ésta que en años recientes ha sido alabada por su supuesta posición constitucional modelo, decidió el 24 de enero de 1940, que “las circunstancias particulares del ejército y los requerimientos de los tiempos de guerra hacían necesario tratar a los imputados con responsabilidad atenuada de la misma manera que aquellos con responsabilidad jurídicamente plena.”

Las características esenciales de la teoría del derecho penal nazi se desarrollaron sobre todo en la escuela de derecho de la Uni­versidad de Kiel, donde la política de personal había llevado a la creación de una facultad nazi incomparable, que incluía a profe­sores como Georg Dahm, Ernst Rudolf Huber, Karl Larenz, Michaelis Friedrich Schaffstein y Wolfgang Siebert, que brindaban al sistema judicial la base intelectual para sus interpretaciones sangrientas. El resumen más significativo de esos principios es tal vez el programa contenido en la Teoría Política del Dere­cho Penal de Schaffstem (Politische Strafrechtswissenschaft). Esa obra demuestra también que el espíritu anti-republicano de mu­chas decisiones de los tribunales durante la era de Weimar creó los fundamentos que permitieron a los dirigentes nazis torcer el derecho penal a su voluntad y convertirlo en un instrumento para hacer posible su poder.

En particular, una doctrina así llamada “teleológica”, que el profesor de derecho penal Erich Schwinge apuntó como método de interpretación legal a través de “desarrollo de concepto teleológico,” hizo posible que los jueces, incluso durante la República de Weimar, identificaran un sentido ideológico en particular y e la intención subyacentes en una ley en particular para luego valerse de esa “intención” para restarle importancia al texto concreto de la ley.

Ya se ha mencionado un ejemplo burdo de ese método en la deci­sión del tribunal contra Hitler después de su fallido golpe en Münich. Si bien la ley exigía claramente que se le deportara como extranjero, “el significado y la intención del requerimiento” impedían su aplicación en el caso de “un hombre cuya mentalidad es tan alemana como la de Hitler.” Este género de “interpretación” valía ciertamente para responder a las intenciones de la rama legislativa democrática del gobierno de Weimar. En el Tercer Reich era posible llevar la “voluntad de los legisladores” mucho más allá de lo que pudiere expresarse en el texto de las propias leyes. Si bien la Corte Suprema del Reich nunca llegó a admitir oficialmente el grado en que se practicaba esa interpretación, la verdad es que ese método, tal como lo había determinado correctamente Schaffstein, condujo a un “abandono de la noción liberal de la separación de poderes y a dejar de lado los principios de seguridad jurídica y de racionabilidad para acoger otros valores jurídicos nuevos.”

El reconocimiento de la “defensa del estado” como justificación jurídica para transgredir la ley hizo posible que los tribunales permitieran la impunidad de los delitos más graves, incluyendo los asesinatos políticos. El énfasis en los motivos, en las tendencias generales, en la condenas previas, y en el carácter del acusado -en lugar de las circunstancias objetivas y verificables de un acto en particular- flexibilizaron el sistema de justicia penal y con frecuencia les permitieron a los tribunales que de­jaran de lado las disposiciones establecidas en las leyes para poder aplicar las penas que ellos consideraran “apropiadas.”

Los numerosos enfoques “científicos” del derecho penal desarrollados por teóricos jurídicos de derecha en los años de las décadas de 1920 y 1930, tales como la doctrina de los “tipos penales” y los conceptos seudoacadémicos tales como el “concepto de delito material”, “interpretación legal creativa”, “método teleológico” y “captura de la esencia,” fueron aún más siniestros que el paso formal al que finalmente llegó el gobierno nazi al reconocer el principio de la analogía al juzgar al acusado, ya que los enfoques sugeridos por los juristas nazis condujeron al mismo resultado de una manera menos obvia, ofreciendo a los tribunales los me­dios para subvertir la justicia y cometer asesinato judicial.